全国人大代表洪可柱谈《建筑法》修改

　　“这是第九次就建筑业的问题提出议案了”。洪可柱说。这位原中建三局的局长，连续两届的全国人大代表，大声疾呼：要抓住修改《建筑法》的机遇，通过法律的手段，破除严重影响建筑业发展的障碍。  

　　他说：《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）1998年3月1日开始实施，其基本精神：一是保证建筑工程质量和安全，二是规范和保障建筑各方主体的权益。但是，随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和建筑业的迅速发展，建筑市场环境发生了重大变化，建设单位的不规范行为成为影响建筑市场秩序的重要原因，而法律对此则缺乏相应的规定。目前《建筑法》存在的问题，已影响了我国建筑市场的健康发展，使广大建筑企业和民工的利益受到侵害，目前已经引起了国家和社会的广泛关注。  

　　实际上，去年洪可柱代表已在人代会上对《建筑法》的修改提出一些意见，包括调整《建筑法》的适用范围、加强政府职能部门的监督管理职能、修改工程承发包中总包和分包的规定、建设方与建筑方的履约保证应协调统一、对解决拖欠工程款问题应当在法律上予以制度保证等。今年他又就建筑工程款享有优先受偿权能否放弃的问题，和关于《建筑法》中关于违法分包和转包之间的界定问题提出一些看法，作为两会期间的议案。  

　　建议在《建筑法》中明确规定：建筑工程的承包人的优先受偿权是法定优先权，优于抵押权和其他债权。 
    
　　最高人民法院在2002年6月颁布《合同法》第二百八十六条关于建设工程款享有优先受偿权的司法解释基础上，于2004年10月25日颁布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，为审理建设工程合同纠纷和解决建设工程拖欠款问题提供了法律支持。《合同法》第二百八十六条及其司法解释为承包人享有建设工程价款的优先受偿提供了法律保障。但为了规避建设工程价款享有优先受偿权的法律规定，建设单位自行或者在金融机构的要求下(金融机构向建设单位提供资金支持)，在招投标过程中强迫建筑单位放弃优先受偿权，或者在施工过程中要求建筑单位撤销优先受偿权。对于建设单位的这种无理要求，建筑单位左右为难，往往无奈放弃或者撤销了优先受偿权，而一旦出现建设单位没有按照合同约定支付工程价款，建筑单位诉讼到法院时，法院则以建筑单位已经放弃、撤销了优先受偿权为依据，不支持建筑单位享有优先受偿权的诉讼请求，导致建筑单位无法对工程价款享有优先受偿权，还是回到了司法解释出台以前的状况。  

　　对于建设单位来说，支付工程价款是其最主要义务。而建设单位这种要求建筑单位放弃优先受偿权的做法，是减轻自己应尽义务，限制对方合法权利的“霸王行为”，完全是一种规避法律规定的行为，违背了法律的公平原则和合同双方当事人地位平等的原则，不应当受到法律的保护。  

　　从《合同法》的立法宗旨和最高人民法院出台司法解释的本意来看，保护建筑单位对建设工程价款享有优先受偿权，是为了解决建筑领域拖欠巨额工程款，是为了维护简单再生产，是为了维护社会稳定。所以应当理解为：建设工程价款的优先受偿权是一种法定的优先权，不能以任何理由放弃或者等同于其他一般债权。  

　　洪可柱代表认为，《建筑法》的修改应当贯彻“三个代表”的精神，切实解决影响建筑生产力发展的问题，促进建筑业的健康发展，保护各方市场主体、广大建筑从业人员尤其是弱势群体的基本权益。《建筑法》应当明确规定：建筑工程的承包人的优先受偿权是法定优先权，优于抵押权和其他债权。  

　　建议在《建筑法》中明确界定工程总承包和施工总承包之间、分包、违法分包和转包之间、工程分包和劳务分包之间的区别。 
    
　　他说，首先，应区别工程总承包和施工总承包两种不同的承包形式。现行的《建筑法》对施工总承包和工程总承包未作区分，而这两者法律责任的区别却是根本性的。在工程总承包前提下，主体结构工程分包是合法的；而在施工总承包之下，根据《建筑法》第29条之规定，主体结构不得分包是强制性的。按建筑业的发展趋势和国际承包工程的惯例，工程总承包是一个方向。建设部已据此下发了一个《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》的文件。此文件已明确工程总承包和施工总承包的定义。对工程总承包和施工总承包的不同承包范围作法律规定为建设工程法律体系所必须，同时也可与第29条规定的分包限制相一致。他建议将《建筑法》第24条修改如下：  

　　提倡对建设工程实行工程总承包。建设工程的发包单位可以将工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项总承包给一个工程总承包单位。  

　　只具有施工总承包及以下资质的单位不得超越资质等级许可范围实施工程总承包。禁止将工程肢解发包。发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。  

　　本法所称的工程总承包，是指从事工程总承包的企业受发包单位委托，按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、施工、设备采购、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式。  

　　本法所称的施工总承包，是指从事施工总承包的企业受发包单位委托，按照合同约定，对工程项目的施工阶段实行承包，并可将所承包工程的非主体部分分包给具有相应资质的专业承包企业、将劳务作业分包具有劳务分包资质的劳务分包企业的一种工程承包方式。  

　　其次，应当明确分包、违法分包和转包之间的概念。在我国现行的《合同法》、《建筑法》和其他司法解释等法律体系中，均出现了分包、违法分包和转包等承包形式，但是这些法律和司法解释均没有对这些具体的承包形式予以界定，只是在建设部的有关规定中提到了这些承包形式的表现形式。但是这些承包形式却往往直接决定了合同双方行为的合法性与违法性。我国法律规定是允许分包这种承包形式的；违法分包顾名思义就是违反法律的分包，应当不受法律的保护；而转包是被禁止的，也即是违法的。  

　　但是在具体施工过程中，合法分包和违法分包的界限在哪里?法律没有明确界定。而违法分包和转包的表现形式也没有法律规定。最高人民法院2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者……的行为无效。这里就无法看出转包和违法分包之间的区别。正是由于这种模糊导致在司法审判中法官和双方当事人对承包的不同形式认识混乱，导致某些合法的分包被认定为转包或者违法分包、而某些转包或者违法分包却被认定为合法的分包。这样给法官留下了不可预知的自由裁量权，致使承包人在进行分包时无所适从。  

　　洪可柱代表最后说，随着我国建筑企业的不断壮大，具有总承包资质的建筑施工企业正在逐步向管理型企业转变，大量的分包项目正在被分离出去，这与国际建筑业企业管理方式是一致的，也有利于建筑业企业的发展。同时，伴随着建筑物越来向着“高大新尖”发展，分工越来越细化。这种承包形式实际上大量存在，并被越来越广泛的适用，但是却与现行《合同法》和《建筑法》的规定相抵触。故迫切需要国家立法来重新界定和规范建筑业的承包形式。